挂靠关系下实际施工人能否直接向发包人主张工程款

 一、案情回顾

    2010年7月，刘某某以某建筑公司名义与某房地产开发公司签订建设工程施工合同,某房地产开发公司将位于 “某国际酒店及会议中心”和 “高档住宅小区21#A楼”建设工程发包给某建筑公司。吕某某与刘某某系合伙关系，二人协议约定合伙承包上述工程。2012 年6 月23日,刘某某退出与吕某某的合伙,并出具证明称其就涉案工程项目不再主张权利, 由吕某某继续投资建设并与发包方结算。2013年11月3 日, 就涉案建设工程, 吕某某以工程项目责任人名义, 与某建筑公司签订“项目管理目标责任书”, 约定该项目由吕某某独立核算, 自负盈亏, 全额经济承包，因质量、工期、安全、农民工工资、材料费用等各种违章造成的罚款均由吕某某承担。2015 年7月31日、2016年2月2日,某房地产开发公司与某建筑公司分别签订某国际酒店及会议中心、某国际经典小区21#A楼工程结算书,工程结算价款分别为19414329 元、5076079元, 双方在该结算书上签章, 吕某某以施工单位委托代理人名义在该结算书上签名。后因工程款支付发生争议，吕某某诉至法院请求，判令某房地产开发公司、某房地产开发公司分公司、某建筑公司连带支付吕某某工程款2415573元及违约利息586984.24元。

    二、裁判结果

    法院认为，实际施工人吕某某明知其与某建筑公司系挂靠关系而不存在发、承包关系，某建筑公司亦未截留涉案工程款，在此情况下吕某某向某建筑公司主张支付欠付工程款及利息没有事实和法律依据。涉案工程系由吕某某实际施工，相关工程款亦是由吕某某一方向某房地产开发公司申请后直接支付给吕某某，实际施工人吕某某有权向发包人某房地产开发公司主张支付下欠工程款。法院依据查明事实再审改判某建筑公司不承担支付工程款责任，并由某房地产开发公司、某房地产开发公司分公司支付吕某某建设工程款1107154.2元及资金占用期间的利息，驳回吕某某的其他诉讼请求。

    三、法官说法

    审判实务中，由于转包与挂靠施工行为存在一定的交叉，二者容易混淆，实践中一般从以下方面综合认定是否存在挂靠关系：第一，实际施工人与承包人之间有无挂靠协议。第二，实际施工人是否参与建设工程施工合同的订立。第三，建设工程施工合同约定的承包人是否收取管理费。第四，承包人与施工现场的项目负责人之间有无人事关系。本案刘某某在涉案建设工程施工合同签订时已经参与，刘某某退出后吕某某继受了涉案工程的权利义务，并与某建筑公司签订“项目管理目标责任书”，由吕某某对涉案工程实行独立核算、自负盈亏、全额经济承包，并向某建筑公司交纳管理费，且吕某某并非某建筑公司员工,其对外是以某建筑公司名义进行施工。因此,吕某某与某建筑公司之间更符合挂靠施工的特征，应当认定为挂靠关系。

      挂靠施工中，被挂靠方不承担工程款支付责任限于被挂靠方没有获得工程款的情形，实践中有时基于合同约定或者管理需要，在履行过程中发包人会直接将工程款支付到出借资质的被挂靠方的账户上，被挂靠方在扣除相应的管理费用后再转到挂靠方的账户。如果被挂靠方在这个过程中截留工程款不予向挂靠方支付，应当允许挂靠方向出借资质的被挂靠方主张被截留部分的工程款，因为工程主要是由实际施工的挂靠方组织投入，被挂靠方并没有参与施工，该部分工程款的实际权利人为挂靠方。本案中，涉案工程款并未支付至某建筑公司账户，也没有证据证明某建筑公司截留涉案工程款。因此，在实际施工人吕某某明知其与某建筑公司系挂靠关系而不存在发、承包关系的情况下，其向某建筑公司主张支付欠付工程及利息没有依据。

    实践中对于挂靠关系下实际施工人能否直接向发包人主张工程款存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条主要适用于转包、违法分包的情形，挂靠关系中实际施工的挂靠方不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款。在挂靠施工中，如果发包人在签订合同时已经明知实际施工人为借用他人资质，那么被挂靠方与发包人就建设特定工程实际上缺乏相互设定权利义务的合意，挂靠方与发包人围绕合同订立、履行合同形成了事实上建设工程施工合同关系，挂靠方有权基于事实上的合同关系向发包人主张工程款。因此，人民法院在处理挂靠施工引发的工程款纠纷时，应当正确认定涉及的内外部法律关系，在查明事实的基础上准确划分挂靠方及发包方的民事责任，确保实际施工人合法权益的实现。